叶榅平课题组：《野生动物保护法》的立法目的、适用范围及基本原则

付英艳 上海财经大学法学院博士生；

牛英豪 上海财经大学法学院博士生；

廖兵兵 中国船舶油污损害理赔事务中心工程师，上海财经大学法学院博士研究生；

林雅静 上海财经大学法学院博士生。

一、《野生动物保护法》的定位

新中国成立以来，我国十分重视野生动物保护立法。1950年，中央人民政府就发布了《关于稀有生物保护办法》。1988年11月8日第七届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《野生动物保护法》，随后在2004年、2009年、2016年和2018年四次修订，其名称始终保持一致。近期，在全国人大常委会启动《野生动物保护法》修改工作的背景下，学界针对现行《野生动物保护法》在立法目的、适用范围等需要修改完善的内容展开了探讨，形成了四种主要观点：

其一，制定统一的《动物保护法》。该观点认为野生动物保护法的适用范围较为狭窄，建议将《野生动物保护法》《陆生野生动物保护条例》《水生野生动物保护实施条例》《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》等相关立法进行系统梳理，整合为《动物保护法》，促进野生动物保护立法的综合化和体系化。

其二，制定《动物福利法》或《反虐待动物法》。该观点主要受西方法律动物福利立法的影响，建议在我国建立动物福利的独立立法或《反虐待动物法》。

其三，将《野生动物保护法》名称修改为《野生动物保护管理法》。该观点认为“野生动物管理涉及到野生动物的源头（猎捕或繁育）、运输、交易、利用等多个重要环节，既要重视对野生动物来源的合法性控制，也要重视野生动物流通环节的管控，既要强调对野生的动物保护，又要避免野生动物可能带来的公共卫生风险。应在野生动物保护法之上确立野生动物法的概念，大幅加强《野生动物保护法》第三章野生动物管理部分，将法律名称改为《野生动物保护与管理法》，并就野生动物管理部分制定实施性的行政法规。”

其四，继续保留《野生动物保护法》。持该观点的学者主要基于两个方面的考虑。一方面，由于“野生动物”调整范围过窄，可以通过扩大适用范围进行弥补。如果修改法律名称“连带导致立法宗旨、理念、原则、制度、措施的一系列变化，这就不是简单的修改法律的问题，而是废除原先法律重新制定一部新法的问题”，从立法技术上是不经济的。另一方面，扩大野生动物的保护范围、加强管理并未在根本上违背《野生动物保护法》保护野生动物的立法宗旨；命名一部法律，是可以这部法律的主导价值或主要目的为依据的。

（一）统一立法还是分别立法

主张《动物保护法》或《动物福利法》，从根本上是主张动物保护的统一性立法，又根据理念的不同区分为保护法和福利法。

我国现行关于动物保护的立法较为分散，关于野生动物保护的法律包含：《野生动物保护法》《陆生野生动物保护实施条例》《水生野生动物保护实施条例》《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》等相关立法和条例规定。此外，关于动物保护的规定还散见于《畜牧法》《渔业法》《实验动物管理条例》《动物源性饲料产品安全生产管理办法》等相关文件之中。也涉及《动物防疫法》《进出境动植物检疫法》《重大动物疫情应急条例》《兽药管理条例》《传染病防治法》《国境卫生检疫法》《食品安全法》等相关内容。

较为分散的立法带来了规定不统一、执行不到位等问题。但一方面，动物福利理念的内涵、适用范围、法律关系等基础理论问题仍有较大分歧，我国《动物福利法》制定条件仍不成熟。另一方面，即使是《动物保护法》，由于野生动物、实验动物、伴侣动物、饲养动物的保护差异性较大，采取统一立法思路较为理想化。故修订《野生动物保护法》作为野生动物保护的统一性法律，整合相关条例，扩大保护范围，尽快弥补野生动物保护立法的缺失，应当是当务之急。

（二）保护法还是管理法

保护和管理，是目的和手段的关系；将立法的主导价值或主要目的体现在名称中是常见的，但手段纳入立法名称却并不合适。同时，野生动物保护属于社会公共事务，需要多元主体的共同治理，亦不宜于将其命名为管理法，为行政权力所垄断。

综上所述，笔者认为继续保留“野生动物保护法”的立法名称是现阶段立法的最优选择。

二、《野生动物保护法》的立法目的

现行《野生动物保护法》第1条：“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设，制定本法。” 学界普遍认为，《野生动物保护法》立法目的不足，最主要是欠缺关于保护公共健康安全的立法理念和表述。

2016年《野生动物保护法》将“发展和合理利用野生动物资源”的表述删除，被学界认为是野生动物保护的重大进步。但对如何体现“保护公共健康安全”，具体表述中仍有不同观点：（一）中国法学会环境资源法学研究会提交的建议稿，对本条款修改为：“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，保障公众健康和公共卫生，推进生态文明建设，制定本法。”（二）中国法学会行政法学研究会提交的建议稿，对本条款修改为：“为了保护野生动物，倡导文明卫生的生活方式和良好的饮食习惯，弘扬尊重生命的价值理念，保障人民群众身体健康和公共卫生，维护生物多样性，推进国家生态治理体系和治理能力现代化，强化生态文明建设。”

其一，“拯救珍贵、濒危野生动物”“维护生态平衡”的理念仍应保留。野生动物物种具有重要的生态价值，拯救珍贵、濒危野生动物物种，维护生物多样性和生态平衡，是野生动物保护的重要立法价值，应当作为立法目的予以体现。

其二，不应规定“倡导文明卫生的生活方式和良好的饮食习惯，弘扬尊重生命的价值理念”。食用野生动物的行为应当被禁止，但野生动物保护立法目的并不在于倡导生活方式和饮食习惯，故该部分不应纳入立法目的。

其三，关于“公众健康和公共卫生”和“维护生物多样性和生态平衡”的顺序问题。保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，保障公众健康和公共卫生，具有层层递进关系。

综上，建议将《野生动物保护法》第1条修改为：“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，保障公众健康和公共卫生，推进生态文明建设，制定本法。”

三、《野生动物保护法》的适用范围

（一）关于适用范围条款的立法表达

《野生动物保护法》第2条是关于适用范围的规定，是本次修改的重要内容，也是主要争点之一。该条第1款规定，“在中华人民共和国领域及管辖的其他海域，从事野生动物保护及相关活动，适用本法。”这是关于适用范围做了原则性的规定，包括地域适用范围、保护对象范围和监管活动范围。第2款对“野生动物”的定义进行解释，即“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。”第3款又对“野生动物”的定义作了扩充性解释，即“本法规定的野生动物及其制品，是指野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及其衍生物。”第4款将“水生野生动物”作排除规定，即“珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物的保护，适用《中华人民共和国渔业法》等有关法律的规定。”继而，根据《中华人民共和国渔业法》第37条的规定，“国家对白鳍豚等珍贵、濒危水生野生动物实行重点保护，防止其灭绝。禁止捕杀、伤害国家重点保护的水生野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捞国家重点保护的水生野生动物的，依照《中华人民共和国野生动物保护法》的规定执行。”此外，根据《野生动物保护法》第10条的规定，“国家对野生动物实行分类分级保护。”野生动物可以分为国家重点保护动物、地方重点保护动物和“三有”保护动物。

一是野生动物的定义模糊。根据法条的规定，该法保护的野生动物是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科研和社会价值的动物。此种定义是从野生动物的濒危程度和价值衡量两个角度进行概括总结的。然而，这两种角度却忽视了法律的实际可操作性。现实中往往存在着野生和人工繁育的区分，而立法中缺乏对野生与人工的区分，从而为非法利用野生动物留下了法律漏洞。这一漏洞不仅给执法人员带来了执法上的困惑，也为司法裁判制造了障碍。比如现实中发生的“深圳鹦鹉案”。

十三届全国人大常委会第十六次会议闭幕会上通过《全国人大常委会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（简称《决定》），明确指出陆生野生动物包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物，笔者认为，为了更好地保护野生动物，严禁野生动物非法交易和滥食，应明确陆生野生动物包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。

二是保护范围过窄。根据《野生动物保护法》第2条规定，此法保护的对象范围只包括珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和“三有”陆生野生动物。基于生态系统理论，野生动物之间共同形成了生物链。生物链上的任何一个物种都是不可或缺的。现有立法往往只关注某一或某些物种是否灭绝，而忽略其所依赖的生物链下游的生物的状况。因而这种只关注局部而忽视整体的思维造成珍贵、濒危的物种范围越来越大。从立法的角度分析，这样的立法思维也与我国一直强调的科学立法相违背。此外，差别对待不利于对野生动物的保护。现行保护法相较于以前增加了“三有”陆生野生动物，有其进步之处。然而，此规定却将“三有”水生野生动物排除在保护范围之外，不利于对水生野生动物的整体保护。

考虑到野生动物对生态和人的功能随其数量、变异的变化而具有差异性，有学者认为扩大至“不危害生态系统和人们正常生产、生活的非人工养殖的野生动物”，采用列举方式进一步明确，一方面明确重点保护的动物，另一方面明确排除已经论证的有害野生动物。同时，扩大保护的范围可以有效抑制猎捕、滥用野生动物获利的行为，达到生态利益的维护和增进。若保护范围仅限于珍贵、濒危野生动物和“三有”野生动物，则严重忽略了对普通野生动物的应有保护。长此以往，很多未列入国家、地方重点保护野生动物名录上的野生动物，会越来越多地成为珍贵、濒危物种。

基于上述分析，笔者认为，可以将现行《野生动物保护法》第2条第2款规定修改为：“本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，以及有关野生动物管理名录中列明的其他陆生野生动物。”主要理由有：（1）此种规定采用了学者所提出的普遍保护制和不保护公示制，此种制度有别于以往的特殊保护制。两者的区别在于前者是以生态系统的整体进行保护，后者则从人类自身的局部视角对野生动物进行保护。相较而言，前者更有利于野生动物的保护。（2）从实践的角度，以“出生”为基准区分野生与人工繁育有利于法律操作。（3）从保护范围上讲，此种修改所采用的普遍保护制无异扩大了对野生动物的保护范围，从而更加符合自然生态规律，有利于生物多样性的维持。（4）从自然的角度来看，人类对野生动物的保护的最佳方法就是尽可能少地干预自然活动。（5）从保护成本上看，尽管保护的范围有所扩大，但保护成本却会有所下降。原因在于，此种规定更能有效地辨识野生动物，且易于执行。

（二）关于野生动物名录管理的规定

按照现在的立法规定和管理体制，野生动物名录是确定《野生动物保护法》的适用范围的重要依据，也是野生动物保护和管理的重要依据，确定科学合理的野生动物名录至关重要。现行《野生动物保护法》关于野生动物名录的规定主要涉及第10条、第28条和第35条。其中第10条规定：“国家对野生动物实行分类分级保护。......”该条是野生动物名录管理的基础，也是本次修改中讨论的重要条款。

如何完善野生动物名录管理，学界的主要观点有：

观点一：对各野生动物名录进行整合

目前《野生动物保护法》规定的野生动物名录包括国家重点保护野生动物名录、地方重点保护野生动物名录、有重要生态、科学、社会价值的（即“三有”）陆生野生动物名录、人工繁育国家重点保护野生动物名录、中华人民共和国缔结或者参加的国际公约禁止或者限制贸易的野生动物或者其制品名录等五类名录。名录繁多，建议对上述名录予以简化和整合。此外，对重点保护野生动物名录之外的一般性保护野生动物，也可考虑拟定名录，进而拓展野生动物保护的范围。

笔者认为，虽然《野生动物保护法》中规定了五个名录，但各个名录不宜简单地进行简化和整合。因为各个名录所发挥的作用各不相同，各有所侧重。除此之外的普通野生动物名录重点在于保护不被滥食或者以食用为目的猎捕、交易、运输行为。因而各个名录功能各异，无法简单整合。这也是我们国家分级管理的需要。

观点二：完善野生动物名录列入标准和程序

要设定野生动物列入标准，确保濒危物种、“三有”野生动物及其他野生动物列入名录的科学性，制定细化的等级划分标准。在我国资源有限的条件下，区分轻重缓急开展保护工作，等级高的物种需要集中人力、物力优先保护，等级低的次要保护。列入的整个过程应向社会公开。修订程序可以使名录与现有产业政策体系衔接，保证资源已明显恢复的物种能在名录中得到及时调整，避免因名录无限扩大而成为国家财政的巨大负担。

观点三：完善名录调整时间

《野生动物保护法》第10条第2款规定了对国家重点保护的野生动物名录，国务院野生动物保护主管部门应当每5年进行一次评估。由于野生动物名录调整的不及时经常导致立法无法指导实践，产生一系列问题。因此，对其他名录的调整时间也应予以规定。《野生动物保护法》应一并解决名录的决定机制与协调机制，即名录由何部门对何物种进行决定并予以更新，否则名录更新规定只能成为一纸空文。

观点四：应加强对普通野生动物的保护

由于一些不稀有的、不重要的、不濒危的野生动物不受法律的保护，在眼前经济利益的驱使下，人们就会在一些地方任意非法猎捕杀害野生动物,后果就是这些未受法律保护的野生动物资源以惊人的速度减少，直至临近濒危、灭绝的边缘。结合现有立法体系和学界观点，笔者认为，为进一步完善野生动物名录管理，《野生动物保护法》第10条应做相应修改。

第一，应在《野生动物保护法》第10条第3款和第4款增加规定“每五年根据评估情况确定对名录进行调整。”

现行的《国家重点保护野生动物名录》自1989年施行以来，于2003年进行过一次简单调整，将麝科麝属所有种由国家二级保护野生动物调整为国家一级保护野生动物，仅此而已。所幸，本条已经对该名录的调整时间做出了规定。

2000年国家林业局制定了《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》，共计有1700余种动物进入了该名录。但经过20年，已经出现了许多新情况，名录上的 “三有”与现在所说的“三有”在表述上已大不相同，其包含的野生动物的种类也应有所不同，但至今同样未更新。

我国刑法中非法狩猎罪的犯罪对象是珍贵、濒危野生动物之外的野生动物，如果猎捕对象是现在的“三有”野生动物是否仍构成这一罪名呢？根据罪刑法定原则，既然现在“三有”野生动物的表述已发生变化，其内涵也应有所不同，此“三有”非彼“三有”，故直接用 2000 年的名录来确定现在“三有”动物的范围，不符合罪行法定原则，并不妥当。故此《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》宜进行调整更新，改名为《国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》，相应地应调整所包含的野生动物种类。调整更新时间可参照国家重点保护的野生动物名录，宜为5年。

名录修订后应当包括哪些野生动物或者哪些野生动物应从名录中剔除并不是随意的，需要进行科学评估。因此本款规定了野生动物保护主管部门应组织科学评估来确定“三有”野生动物的更新。

第二，在第2条增加第5款，规定“普通陆生野生动物名录由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定、公布，并每五年根据评估情况确定对名录进行调整”。理由说明如下：

1．这里的“普通”指的是国家重点保护野生动物、地方重点保护野生动物、有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物之外的野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。当前，普通野生动物由于不受法律保护，致使滥食野生动物现象屡见不鲜。我国公共卫生安全面临较大风险，保护普通野生动物迫在眉睫。滥食行为是造成非法捕杀野生动物屡禁不止的根本原因，本课题研究建议刑法应修订增加“滥食野生动物罪”，那么此罪中的野生动物种类包括哪些，目前的法律也没有规定，因此有必要增加普通野生动物名录以弥补法律的空白，也是罪行法定原则的需要。

2．本条款强调“陆生野生动物”，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物，以与水生野生动物相区别。考虑到捕捞鱼类等天然渔业资源是一种重要的农业生产方式，也是国际通行做法，渔业法等已有规范。如果把海洋中的所有水生野生动物列入禁令的范围，将不利于海洋渔业产业的发展。因此本条款的范围只针对陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物，而不包括水生野生动物。

3．现行野生动物保护法主要禁止食用的野生动物范围是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，但该法对于“三有”野生动物和其他非保护类陆生野生动物是否禁止食用没有作出明确规定，这是法律的空白。

2020年3月全国人大常委会通过《关于全面禁止非法野生动物交易的决定》（简称《决定》）其中第7条规定“国务院及其有关部门和省、自治区、直辖市应当依据本决定和有关法律，制定、调整相关名录和配套规定。”第2条规定“全面禁止食用国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及其他陆生野生动物包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。对违反前两款规定的行为，参照适用现行法律有关规定处罚。”

《决定》应在《野生动物保护法》中有所体现，同样需要在新的名录中予以体现。新的名录应当包括哪些普通野生动物并不是随意的，同样需要进行科学评估。是否需要调整、能否调整同样需要野生动物保护主管部门组织科学评估。更新的时间参照国家重点保护野生动物名录的调整时间，同样以5年为宜。

四、《野生动物保护法》的基本原则

笔者认为，现行《野生动物保护法》第4条的基本原则立法表述存在不足，应在本次修改中进一步完善。

第一，保护优先原则。优先保护原则与十八大报告提出“大力推进生态文明建设”、环境保护法保护优先的基本原则、生态文明观相契合。

第二，规范利用原则。“规范”一词重在以法律规范要求以科学研究、公益和科普教育、物种保护目的的人工繁育、公共卫生健康、狩猎等为目的利用野生动物及其制品时，均需遵守国家有关规定。

第三，严格监管原则。严格监管不仅仅指国家行政机构履行野生动物保护和利用中的调查、监测、许可、检查等方面的行政监管措施，还要扩展到以食用为目的全链条监管。此外，监管不排除增加公众参与监督的内容。

第四，鼓励开展野生动物科学研究。开展野生动物科学研究，对于保护自然生态系统，维持生物遗传资源多样性，改善人类身体健康，促进经济社会发展，具有重要的价值和作用。

第五，培育公民保护野生动物的意识。近年来，政府、企业、公众共担责任、共同治理已经成为生态文明体制改革重要方向。野生动物保护意识是环境保护意识的重要方面，将培育公民野生动物保护的意识作为野生动物保护基本原则，并在本法中对政府、教育部门和新闻媒体在野生动物保护的宣传教育中的责任和义务作出了相应规定，此举有利于“形成政府、企业、公众共治的环境治理体系”。

“保护优先”“规范利用”“严格监管”“鼓励科研”“公众参与”这五项原则有理有据，措辞准确。但从这五项原则是否完全表述出野生动物保护法的特殊性，答案可能是否定的。

一是增加“风险预防原则”。理由一：风险预防原则是环境法、生物安全国际法的重要原则之一，在野生动物保护中同样需要考虑风险预防。理由二：现行《野生动物保护法》第18条“有关地方人民政府应当采取措施，预防、控制野生动物可能造成的危害，保障人畜安全和农业、林业生产。”是风险预防原则的缩影；全国人民代表大会常务委员会《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》是风险预防原则的具体行为演化。

二是在“保护优先”的基础上增加“全面与区别保护”。现行《野生动物保护法》第2条规定的“全面保护”原则与第1条“维护生物多样性和生态平衡”以及全国人民代表大会常务委员会《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》所主张的“应保尽保”的目的是一致的。

但是，各种类型的野生动物并不是在不同情景中都施以同等程度、相同举措的保护，而是在全面保护基础上根据不同情况区分保护程度及保护方式，具体举措可以落实在其他法律法规中，并且还要与他们有效衔接。

三是增加“循序渐进保护”原则。一方面，国家、公民、法人和其他组织参与野生动物保护活动的意识和参与意愿呈逐渐递增的趋势，能力也在逐步提高。另一方面，野生动物保护工作本身是个循序渐进的过程。保护本身也是动态、循序的过程，就比如名录的调整。立法是一个利益和价值逐渐平衡的过程。

综上，笔者认为，应将第4条表述为：“国家对野生动物实行保护优先、规范利用、严格监管、风险预防的原则，实行全面与区别保护、循序渐进保护。鼓励开展野生动物科学研究，培育公民保护野生动物的意识，促进人与自然和谐发展。”

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原标题：《叶榅平课题组：《野生动物保护法》的立法目的、适用范围及基本原则》